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试用期常见问题有哪些

2019年7月6日 - 回馈社会

《劳动合同法》第十九条,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

试用期常见问题有哪些?很多刚出来工作的人都不太了解,甚至是已经工作了很多年的劳动者都有不知道的。知悉试用期间常见的问题,可以帮助劳动者维护自己的权益。接下来,就让我们一起看看试用期常见问题的相关知识。

关于试用期解雇员工需要证明员工不符合录用条件的问题,之前已经专门写了一篇文章。但是,近日通过一些客户咨询,我们发现关于试用期还有很多容易模糊的点,有必要给大家提一提,主要是关于违反法律规定违规使用试用期的法律责任承担问题以及试用期的常见误区。

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一、《劳动合同法》规定的“以上”、“不满”是否包括本数?

很多企业为了与员工约定较长的试用期,常常签订三年的劳动合同,试用期约定6个月,企业相信6个月的时间足以看清一个人的能力。这本身是没有问题的,但是这种企业往往有一个毛病,就是“自我感觉良好”,认为试用期即便过了6个月也需要通过书面方式同意员工转正,员工才能够正式转正。但是实际上,试用期内未提出问题,试用期过后发生的任何问题都不再是问题,法律自动视为员工已经成为了正式员工,无需企业同意转正。

《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。本条所规定的“以上”、“不满”、“不得超过”是否包括本数?

还有一个普遍问题,很多企业与劳动者约定了较短的试用期,但发现因时间过短导致无法了解员工能力或者对员工不满意想延长试用期,这种情况下企业通常会选择增加试用期期限。根据《劳动合同法》规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此,上述做法同样是违法的。当然也有人会问,如果试用期延长是劳动者同意的,或者是劳动者主动提出的,这种情况下是否可以呢?这种情况,国家层面尚未有明确规定,如果根据意思自治的原则从法理上是行得通的,但是还是建议企业要根据实际情况权衡利弊后谨慎使用,当然如果某些地方已经有了明确的指导意见除外。

由于“以上”、“以内”、“不满”等均属于语义学的范畴,在立法过程中并没有部门法之间的差异,我们可以参考劳动法以外的法律规范进行理解,如《民法通则》第155条规定,民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。《刑法》第九十九条规定:“本法所称以上、以下、以内,包括本数。”

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参考前述法律规范,《劳动合同法》所规定的“不满”应该不包括本数,而“以上”则包括本数,如果某合同期限恰好为一年,则其试用期最多可以约定为2个月。

最后要说的是,很多企业过于关注违法解除劳动关系的赔偿问题,但是忽略了违规使用试用期的赔偿问题,根据《劳动合同法》第八十三条,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

二、员工第二次入职同一单位,可否重新约定试用期?

试用期是每个企业、每位劳动者都会经历的事,在这个期限内法律对企业的要求相对较低,比如辞退员工只需要证明其不符合录用条件,也给了劳动者较大的自由空间,比如提前三天通知即可离职。但是,无论是对企业还是劳动者而言,试用期都是双方履行劳动合同的具体体现,受到我国《劳动合同法》调整,滥用试用期权利的行为无疑会得到法律的惩罚。

员工办理离职手续后重新回到原公司的情况并不少见,特别见于流动率比较高的餐饮服装零售行业等,对于同一员工第二次进同一家企业,用人单位可否重新约定试用期呢?

我们参考《劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》的规定,劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。另根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

因此,员工第二次入职要区分两种情况:1、对于重新入职但从事原工作岗位的员工,用人单位不得再设试用期;2、对于重新入职但从事他种岗位的员工,用人单位可以根据合同期限再行约定试用期。

三、岗位发生变动如入晋升平调后,可否重新约定试用期?

《劳动合同法》第十九条第二款规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这里的“一次”该做如何理解,是针对岗位而言还是针对公司而言?

毫无疑问,试用期是相对于合同期来讲的,而且试用期实际上也包含在劳动合同期限内,所以试用期应当与劳动合同相对应而不是与岗位相对应,根据《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位可以与劳动者变更劳动合同内容,但劳动合同期限可能没有变化,所以与岗位相对应不符合法律本意。另一方面,参照相关规定,试用期所对应的劳动合同期限实质上应指第一份劳动合同期限,续订劳动合同的,不得再行约定试用期。

四、试用期工资不低于最低档工资或劳动合同约定工资的80%如何理解?

《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于最低工资表住。假如某员工转正后合同工资为2000,本单位最低档工资为1500,则试用期工资最低限应为多少呢?

由于本条除了最低工资标准的底线性规定外,最低档工资和合同工资80%属于选择性规范,所以,如果劳动合同中明确选择了其中一项,如1500(最低档工资),则应当尊重双方当事人意愿,从约定。

如果没有任何约定,试用期工资支付标准应当协商确定,因为任何一方都没有权利单方决定劳动合同的内容,协商不成的,应当按照有利于劳动的角度,根据“两者选其高”的原则确定。

五、不得约定试用期的情形包括哪些情形?

根据《劳动合同法》及有关规定,不得约定试用期的情形包括:

1、 以完成一定任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的;

2、
非全日制用工形式下的非全日制劳动合同;

3、 续订劳动合同的;

4、
技工学校毕业生转为工人后签订劳动合同的;

5、 固定工转制签订劳动合同的;

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